驾车上班途中发生交通事故属职务行为吗？
案情 第三人曹国平原来在被告单位任副总经理（现已离开被告单位），任职期间，被告单位由于第三人是副总经理的特殊身份，允许第三人曹国平驾驶本单位的车辆上下班。２００３年１２月１５日上午８时零５分许，曹国平持证驾驶被告单位所有的雅阁轿车由西向东行驶到武进区奔牛镇河南菜场时，由于当时菜场人多拥挤，轿车右前轮压到同方向推着自行车步行的原告的左脚，致使原告受伤，当即由曹国平用肇事车辆送到武进区奔牛医院抢救治疗，住院２２天，已花费医疗费用１３４３４．０２元，被告单位在原告住院期间已垫付１３０００元，曹国平自己支付５００元，诊断为左踝关节开放性骨折伴脱位，尚需取出内固定。２００４年５月１０日，经常州市道路交通事故伤残评定小组评定，原告已构成十级伤残。事故发生后，曹国平在有条件报案而未及时报案，直至将原告用肇事车辆送医院救治后才报警，致使该事故责任无法认定，故常州市武进区公安局交通巡逻警察大队分析意见，曹国平应负全部责任。
对此案的处理意见有两种，一种意见认为，曹国平驾驶被告单位的车辆在上班途中发生交通事故应认定是职务行为，该民事赔偿责任应由被告承担，被告承担民事赔偿后，有权向有过错的第三人追偿，法律依据是根据劳动法的有关规定，职工在上、下班途中发生意外事故应认定为工伤。另一种意见认为，按照劳动法的有关规定，企业职工在上、下班的途中发生意外事故，在事故中其所承担责任在同等责任以下才能认定工伤，曹国平在该事故中应承担的是全部责任，故也不能认定为工伤，所以不能认定为职务行为，责任应由曹国平个人承担。
本人倾向于第二种意见，理由是：１、曹国平驾驶的车辆属于被告单位所有，驾驶车辆的行为应属于借用关系；２、第三人曹国平在被告单位任副总经理职务，不是被告单位的专职司机，其驾驶车辆本身不属于其职务范围；３、被告单位考虑曹国平是副总经理的特殊身份，允许其开车上、下班，这是被告单位给予曹国平的一种待遇。对于曹国平来说，这种待遇就是其应享受的权利。而职务行为是公民基于其职务而产生的必须履行的一种义务，公民不履行该义务时，就属于失职行为。４、劳动部颁布的《企业职工工伤保险试行办法》第八条第（九）项规定的职工在上下班的规定时间和必经路线上，发生无本人责任或者非本人主要责任的道路交通机动车事故的，应认定工伤。根据《关于处理工伤争议有关问题的复函》第七条规定也不难看出认定工伤均应在非主要责任的情况下才能认定工伤，而曹国平在该事故中应负的是全部责任，且上述有关规定均是调整的劳动法律关系；５、对于职务行为的认定，在法律法规无明确规定的情况下，也不应超越上述规定的精神。所以，曹国平虽在上下班途中发生交通事故，在应负全部责任的情况下，不应认定为职务行为；６、曹国平在享受被告单位允许其驾驶车辆上下班的权利时，理应承担驾驶车辆注意安全的义务，不应只享受权利而不承担义务，这也符合公平原则；７、该事故的发生且是曹国平未能注意安全，将同方向推着自行车步行的原告撞伤，主观上存在重大过错，该过错造成的民事赔偿责任，理应由曹国平个人承担。而第三人认为其行为是职务行为无其他法律依据。民事赔偿责任由被告承担的主张，不应予以采纳。而被告在该起交通事故中无过错，故不应承担赔偿责任。
