夫妻感情是否破裂的判断标准

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夫妻感情是否破裂的判断标准 (2007-06-26 18:47:58)

分类： 婚姻家庭

 

夫妻感情是否破裂的判断标准

【 作 者 】徐安琪

【作者简介】徐安琪，上海社会科学院社会学研究所副研究员。

【摘 要 题】离婚的法定条件是当前我国婚姻法修改的重点和难点。本文认为以“夫妻感情破裂”还是“婚姻关系破裂”作为裁判离婚的标准并无实质性差异，关键在于界定其概念的内涵和外延。文章在对法学专家建议的离婚法定理由作出评估的同时，提出了相应的立法建议。

【 正 文 】

离婚的法定条件是婚姻法修改的一个重点和难点，也是涉及千家万户事关每个公民基本权利的社会热点。法学专家建议将现行婚姻法中的离婚条件从“夫妻感情破裂”改为“婚姻关系破裂”，主要理由为：(1)感情是个人的内心感受，难以捉摸，法院也难以识别和认定；(2)感情具有不确定性和易变性，而且是单方面的主观认定，易被那些喜新厌旧者用作逃避婚姻义务的借口；(3)一方有生理缺陷、精神病或下落不明等，并非表明夫妻感情破裂（注：参见张贤钰：《修改诉讼离婚法定理由的立法建议》，《婚姻与家庭》1997年第8期；陈明侠等：《关于离婚自由与我国裁判离婚标准的几点思考》，《妇女研究论丛》1998年第4期。）。

我们认为，以“婚姻关系破裂”代替“夫妻感情破裂”作为离婚的法定条件并无突破性的进步，上述两种表述无实质性差异。既然如此，维持原婚姻法的提法既可保持延续性，也与法学专家的一贯主张相衔接，同时不至于造成一般公众的认识混乱（据全国妇联最近公布的一项对4000名18岁以上男女的调查统计显示，73.7%的普通公众认同离婚应以“夫妻感情破裂”为判断标准，而选择“婚姻关系破裂”的仅占15.8%，报告人认为这是受20多年现行婚姻法离婚标准影响的结果）。因此，问题的关键并非在于究竟何种提法与国际接轨，而在于如何根据中国的国情，界定“婚姻关系破裂”还是“夫妻感情破裂”概念的内涵和外延。

最高人民法院于1989年提出了“关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见”（下简称为“原14条”），10多年来人民法院就是以此解释来判断夫妻感情是否破裂的。因此，我们不应仅强调原婚姻法中“夫妻感情破裂”难以确定等缺陷，而应对最高法院的司法解释进行全面审视和评估；对于《中华人民共和国婚姻家庭法（法学专家建议稿）》（注：参见梁慧星主编：《民商法论丛》第14卷，法律出版社2000年版，第710-799页。）（下简称为“新9条”）以“婚姻关系破裂”代替“夫妻感情破裂”作为离婚的法定条件，同样需作理性考察和判断。在本文中，我们首先从离婚法定条件的内涵和外延两方面对“原14条”司法解释和“新9条”法学专家建议稿作出评估，然后对离婚条件提出相应的立法建议。

一、关于离婚法定条件的内涵

最高人民法院关于认定夫妻感情破裂的若干具体意见中指出，“判断夫妻感情是否确已破裂，应当从婚姻基础、婚后感情、离婚原因、夫妻关系的现状和有无和好的可能等方面综合分析”，这实际上界定了“夫妻感情破裂”概念的内涵。法学专家在以往的婚姻法教科书上都充分肯定了从以上5方面综合考察夫妻感情是否确已破裂的必要性和合理性。然而，将上述5方面的综合情况作为判断夫妻感情是否确已破裂的标准，既缺乏科学性同时也缺乏可操作性。这主要是因为，“婚姻基础”较好、婚前情投意合的夫妻，婚后的相互关系可能发生变化，而婚姻基础较差的如父母包办的夫妻可能“先结婚后恋爱”甚至成为恩爱伉俪；“婚后感情”曾经很好的夫妻也难以保证以后不发生变化或必然能白头偕老；“离婚原因”与夫妻感情破裂之间并无必然联系。况且，离婚理由是否充分又如何来认定？“性格不合、无共同语言”或“与配偶在一起不快乐、不幸福”的理由是否充分？以“对方不尊重、不理解本人”为由起诉离婚可否准予？至于“夫妻关系现状”自然可反映双方目前的感情状况，但假如双方对“夫妻关系现状”的陈述或认定不一致甚至大相径庭又如何判断？由此可见，上述5方面中的前4个方面即“婚姻基础”、“婚后感情”、“离婚原因”、“夫妻关系现状”与夫妻感情破裂之间虽有联系但并非是必然相关，而最后一个要素“有无和好可能”才是认定夫妻感情破裂与否的最重要的依据。

将上述5要素作为判断“夫妻感情确已破裂”的内涵，而且要求从这5方面进行“综合分析”，也就是说这5个要素是并列的、同样重要的、无主次之分的，这就给审判工作带来了操作上的难度。因为这5方面的实际情况未必都呈现同一方向的性质。如一对夫妻婚前自由恋爱结合，婚后生有2个子女，虽时有争吵但已共同生活了20年，近年来因丈夫经常赌博、不尽家庭义务，妻子多次规劝无效便起诉离婚，丈夫则在法庭上认错并要求妻子再原谅他一次，但妻子已不再相信他的保证。于是，审判员若判决不离，强调的是原被告自由恋爱、婚姻基础好，已共同生活了20年有一定感情，且男方已有悔改表现；若判决离婚，则是强调原被告虽自由恋爱但婚后感情一般，丈夫有赌博过错又屡教不改。于是，当事人的夫妻感情是否确已破裂，往往取决于法官的主观判断，而个人阅历、价值判断、办案经验以及工作作风不同的法官或许会作出不同的认定。所以，以5要素作为认定“夫妻感情确已破裂”的内涵，既使法官的断案增加了难度同时也具有了灵活性，但却难以避免其随意性。

二、关于离婚法定条件的外延

现行婚姻法虽仅对离婚的法定条件作了概括性的规定，但最高法院的司法解释则沿用列举法，提出14项认定夫妻感情破裂的具体理由，这也就是离婚法定条件的外延，10年来为基层法院审理离婚案提供了颇具操作性的确认夫妻感情是否破裂的具体标准，在审判实践中具有较好的口碑，但也有不完善之处。尤其是新婚姻法将确立无效婚姻制度，结婚非自愿的、未达法定年龄的、重婚的、有禁止结婚的亲属关系的、患禁止结婚的疾病的以及弄虚作假以骗取《结婚证》等情形将被确认为无效婚姻，因此，法学专家将“原14条”改为现在的“新9条”也无可厚非。那么，“新9条”所列举的离婚理由，与“原14条”相比是否更完善、更具可操作性？我们将通过下表中“新9条”和“原14条”的相应条文作对照来进行分析。

　　　　　　　　　　　表1　现行婚姻法的离婚理由和法学专家修改建议稿离婚理由之比较

现行婚姻法（最高法院司法解释，1989）　　　　　　　　　法学专家建议修改稿(1999)

　　一方患有法定禁止结婚的疾病的，或一方有生

1 　理缺陷，或因其他原因不能发生性行为，且难以治

　　愈的。

2　 婚前缺乏了解，草率结婚，婚后未建立起夫妻

　　感情，难以共同生活的。

3 婚前隐瞒了精神病，婚后经治不愈，或者婚前

　知道对方患有精神病而与其结婚，或一方在夫妻共　 1　 一方患有严重的精神病或传染病经治不愈，

　同生活期间患精神病，久治不愈的。　　　　　　　　　 致使婚姻关系难以维持的。

4　 一方欺骗对方，或者在结婚登记时弄虚作假，

　　骗取《结婚证》的。

5 　双方办理结婚登记后，未同居生活，无和好可

　　能的。

6 　包办、买卖婚姻，婚后一方随即提出离婚，或者

　　虽共同生活多年，但确未建立起夫妻感情的。

　因感情不和分居已满3年，确无和好可能的，

7 　或者经人民法院判决不准离婚后又分居满1年，互　　3 双方缺乏夫妻感情,分居已满三年,互不履行

　　不履行夫妻义务的。　 　　　　　　　　　　　　　　　夫妻义务的。

8 　一方与他人通奸、非法同居，经教育仍无悔改

表现，无过错一方起诉离婚，或者过错方起诉离婚， 2 一方有重婚、通奸、非法同居等情事,另一方

对方不同意离婚，经批评教育、处分，或在人民法院　　 不予宽恕的。

　　判决不准离婚后，过错方又起诉离婚，确无和好可

　　能的。

9 　一方重婚、对方提出离婚的。

10　一方好逸恶劳，有赌博等恶习，不履行家庭义　　　 6　一方有赌博、酗酒、吸毒等恶习,不履行家庭义

　　务，屡教不改，夫妻难以共同生活的。　　　　　　　　务，双方难以同居生活的。

11　一方被依法判处长期徒刑，或者违法、犯罪行　　　 8 一方被处五年以上有期徒刑,或其犯罪行为严重　　为严重伤害夫妻感情的。　　　　　　　　　　　　　　伤害夫妻感情的。

12　一方下落不明满二年，对方起诉离婚，经公告　　　 4 一方下落不明在二年以上，另一方起诉离婚，

查找确无下落的。　　 　　　　　　　　　　　　　经公告查找,在公告期届满后下落不明的一方未

应诉的。

13　受对方的虐待、遗弃,或者受对方亲属虐待,或 5 一方受另一方的虐待、遗弃的。

　　虐待对方亲属，经教育不改，另一方不谅解的。

14　因其他原因导致夫妻感情确已破裂的。　　　　　 　9　因其他原因导致婚姻关系确已破裂的。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　7　一方对另一方的人身安全造成重大威胁的。

从上表中我们可以看到，“新9条”与“原14条”相比，除了删减了与无效婚姻重合的条文外，有所进步的方面首先是法律条文的表述更加规范化，如第6条将原第10条的一方“好逸恶劳”改为“不履行家庭义务”，第4条将原第12条中的“经公告查找确无下落的”改为“在公告期届满后下落不明的一方未应诉的”；其次，更具操作性的是第8条将原11条“一方被依法判处长期徒刑”改为“一方被判处五年以上徒刑”；再次，更富有人性的是增加了一方患有传染病经治不愈以及一方对另一方的人身安全造成重大威胁时，另一方要求离婚可准予的条款。

然而，上述条文的些微进步尚不足以证明离婚法定条件从“夫妻感情破裂”到“婚姻关系破裂”具有实质性的或突破性的变化，相反，若以先进性、科学性和可操作性的标准来衡量的话，“新9条”与“原14条”相比，从总体上讲甚至有所后退。其缺陷在于：

(1)倾向于有责主义离婚原则。“新9条”所列举的法定离婚理由与以往的有过错离婚法所列举的离婚理由基本类同，即一方有重婚、通奸、虐待、遗弃、赌博、酗酒、吸毒等恶习，不履行家庭义务，难以同居生活的，另一方可以提出离婚（各国有责主义离婚法的条款中也列举诸如一方患有精神病、低能等久治不愈疾病或生理缺陷，或生死不明等法定理由，这丝毫不影响其有过错离婚法的实质）。也就是说，一方有过错，另一方起诉离婚可准予。而对于现实生活中大量性格不合但双方均无所谓的“重大过错”的夫妻，或有过错的一方要求离婚，按照“新9条”的规定，要么适用第3条，即须有“分居已满三年，互不履行夫妻义务”的事实才可准予离婚，或者适用第9条即“因其他原因导致婚姻关系确已破裂的”。然而，需要指出的是，第9条的所谓“其他原因”按惯例应为立法者尚难以预见但在实践中可能出现的个别特例，而并非是可以预见到的、经常出现的、大量的通例。有过错的一方或双方均无“重大过错”但却性格不合无法共同生活的离婚案件在现实生活中大量存在，而且随着社会观念的变化，这类案件尤其是以性格不合为由起诉离婚的将日趋增多。将这些司空见惯的大量的离婚理由排除在法定的理由之外，将会导致立法上的失误，并导致司法实践的困难。

(2)加大了离婚难度。首先，“原14条”对因一方有生理缺陷或其他原因不能发生性行为且难以治愈的夫妻可准予离婚，“新9条”则取消了该项基于人道主义原则并符合人性的重要条款，这无疑加大了没有性关系的夫妻分手难度；“原14条”一方“患精神病”，现被改为“一方患有严重的精神病”，对方才可起诉离婚；“原14条”一方“违法、犯罪行为严重伤害夫妻感情的”可准予离婚，现将“违法行为严重伤害夫妻感情的”排除在法定的离婚理由外。这些局部改变无疑加大了离婚难度。然而，这还是次要的，最实质性的改变还在于：“原14条”规定有与他人通奸、非法同居过错的一方起诉离婚，对方不同意离婚，“在人民法院判决不准离婚后，过错方又起诉离婚，确无和好可能的”可准予离婚，“新9条”则取消了这一条。由于自1989年最高法院的“原14条”公布后，审判实践中对所谓的无充分离婚理由的一方或有过错方第二次起诉离婚而对方坚持不离的，大多判决准予离婚，在法官看来，“原14条”的可操作性也集中反映在这一条上。那么，实行“新9条”后是否意味着以性格不合为由起诉离婚或有过错方要求离婚的再次起诉，将严格按照分居3年才可准予离婚？也许，法学专家认为可适用第9条“其他原因”，但上面已作过分析，这种做法既无先例也不符合法律规范。

(3)难以改变法官断案的随意性。采用列举法定理由原则，往往难以周延全部理由，于是如何判断“婚姻关系是否确已破裂”，尤其是判断“因其他原因导致婚姻关系破裂”的裁判权无疑就交给了法官。而随着人们对婚姻质量要求的提高和社会对离婚行为的宽容，以性格不合或爱情消失为由起诉离婚的将日益增多，但法律对这些离婚理由尚未予明确承认，因此，相关离婚案中夫妻感情是否破裂的认定就全靠法官的经验和洞察力了。如按“新9条”的规定，对所谓的离婚理由不充分的原告或有过错的原告再次起诉可准予离婚的规定取消后，法官对当事人感情是否破裂认定的随意性是否会上升，确令人担忧。

三、对离婚法定条件的立法建议

（一）确立离婚法定条件的基本原则

立法原则从限制离婚（或有责主义）到自由离婚（无责主义或破裂主义）是时代的进步，也是社会文明的标志之一。世界上大多数发达国家自1969年起相继以破裂主义的离婚原则代替了有责主义的离婚原则（尽管对无过错离婚法的批评始终此起彼伏）。而正如法学专家所指出的那样，限制离婚主义与自由离婚主义间的一个重要区别就是采取列举法定理由还是只作概括性的规定，在这里我们仅根据巫昌祯教授的分析列出下表（注：参见巫昌祯编：《婚姻法论》，中央广播电视大学出版社1986年版。）：

　　　　　　　　　　　　表2　限制离婚主义和自由离婚主义的区别

　　　　　　限制离婚主义　　　　　　　　　　　　　　　　　　　自由离婚主义

1　列举法定理由。　　　　　　　　　　　　　　　　　不列举法定理由，只作概括性规定。

2 限制有过错一方的离婚请求权。　　　　　　　　　　不限制当事人也不剥夺有过错主的离婚请求权。

3　受法定理由局限,一部分当事人的正当离婚要求得不　 能适应各种离婚纠纷,有利于保护当事人的合法

　 到法律保护。　　　　　　　　　　　　　　　　　　权利。

4　法定理由往往有利于男方。　　　　　　　　　　　　有利于真正实现男女平等。

我们认为，自由离婚无疑比限制离婚更为进步，更有利于保障婚姻当事人的合法权利，也更符合人性。离婚自由是婚姻自由的必要前提，也是真正实现婚姻自由不可缺少的保障。在中国，离婚自由和无责主义原则，曾经是新民主主义革命的重要成果之一，是对国民党政府民法亲属编的否定，也是进步的合乎新社会发展需要的一种社会改革，代表、体现了现代文明和先进文化，新修订的婚姻法不应倒退到有责主义或限制主义的立法原则。而列举法定理由是限制离婚主义而并非是自由离婚主义的立法惯例，不仅易陷入有责主义、理由论的旧巢，而且往往难以周延所有的理由。因此，离婚的法定理由最好不要采取列举法而宜采用概括主义原则。

（二）离婚法定理由表述的理想方案

法学专家建议稿不仅以“婚姻关系破裂”代替“夫妻感情破裂”作为准予离婚的条件，而且对离婚理由的表述采取列举方法。我们则倾向于在法律上作概括性的规定，并认为应将“双方有无和好的可能”视作夫妻感情是否确已破裂的判断标准。这是因为：(1)“有无和好的可能”既客观反映了当事人目前的关系状况，也预示了双方是否存在继续同居生活的基础，而“婚姻基础”、“婚后感情”、“离婚原因”和“夫妻关系的现状”只能作为全面了解当事人婚姻冲突前因后果的发展脉络和一般参考，并非是其并列要素或标准之一。(2)夫妻能否继续同居生活、双方关系是否破裂的唯一决定者是婚姻当事人而并非法官。因为夫妻感情是当事人复杂、微妙的主观感受，加上两性在婚姻价值、期望和对日常生活某些具体事件的关注、认知及记忆力等方面或多或少存在着差异，即使是相同的婚姻生活实践也可能给丈夫或妻子带来差别显著的婚姻感受，更何况离婚当事人常常出于防卫、求胜或报复等心理，所自诉的事实和理由有时与实际情况和实质原因不相符合甚至大相径庭。面对这种情况，让法官来对当事人的婚姻关系是否破裂作仲裁既不合理也不可行。我们曾对上海、北京、厦门、河北、安徽、新疆等地基层人民法院的法官作问卷调查，在回答是否经常遇到“原告坚持诉说双方性格不合、无共同语言或感情早已破裂，被告始终强调夫妻感情一直很好，法官往往难以判断”的情况时，多数法官承认经常碰到这样的困扰。我们还将基层法院判决不准离婚的3个案例，让被访法官根据自己的办案经验选择判决离婚或判决不离，或这次判不离，再次起诉肯定判离或还是判不离，或作其他选择，结果答案众说纷纭，其中认为应判决离婚的在40%左右。这就表明不同的法官对于双方各执一词的离婚案件难以有一致的认同和判决结果。(3)认定“有无和好的可能”主要取决于原告方的态度，假如一方对配偶的感情已消失并决意不愿和好，那么即使不准予其离婚，双方关系也难以修复和维系。因此，一方坚持要求离婚并拒绝履行夫妻义务，经调解无效，可视作无和好可能。以原告愿否继续维系双方关系及履行婚姻义务为判断依据，可以避免在双方意见不一时法官判案的随意性，在审判实践中也便于操作。

当然，我们并不主张离婚诉讼可以不经过调解就立即准予，而是希望对调解程序和内容作出相应的调整和改进。最为理想的方案是对离婚法定条件作出这样的界定，即“离婚案件经调解无效，人民法院应当以夫妻感情是否确已破裂为依据，判决准予离婚或者不准离婚。夫妻一方坚持要求离婚，经指定的婚姻调解所至少6个月的婚姻调解或心理治疗后仍无和好可能的，可视作婚姻关系确已破裂，得判决准予离婚。有下列情形之一的，应视为夫妻感情确已破裂，可不经由婚姻调解所的调解，直接向人民法院起诉离婚。（一）双方都同意离婚，但在子女抚养、共同财产的分割等事项未达成协议的；（二）一方智力发育不全或患有严重的精神病或传染病经治不愈，致使婚姻关系难以维持的；（三）一方有生理缺陷，或因其他原因不能发生性行为，且难以治愈的；（四）分居已满二年，互不履行夫妻义务的；（五）一方下落不明满二年的；（六）一方犯罪，或违法行为严重伤害夫妻感情的；（七）一方对另一方的人身安全造成重大威胁的。”

我们之所以提出诉讼离婚的夫妻需经指定的婚姻调解所的调解，是因为在审判实践中对双方和好的调解工作往往简单化、程式化，有的甚至流于形式。由于一方不同意离婚的案件审理重点在于对夫妻关系破裂的认定，可以设想，法官在当事人双方唇枪舌战、情绪激愤之际，晓之以理、动之以情的调解既不合时宜也往往难以生效。加上中国夫妇在感情出现困扰时往往没有共同去心理诊所咨询或治疗的习惯，而随着个人生活和社会生活相分离，企事业单位的婚姻调解职能已明显弱化，况且无论是企事业单位还是居（村）民委员会的调解干部大多未经过专业训练和获得资格确认，调解效果难以保证。因此，由经过专业训练和资格确认的法律、社会、心理、医学咨询人员来承担诉讼离婚当事人的调解工作和心理疏导，是转型期调解工作社会化、普及化和高质化的需要。

我们的上述提议具有如下优点：

1.从立法理念看。能更全面、完整地体现离婚自由和无过错主义的立法原则，而不是以对方有过错为前提。为了惩罚过错方而对感情已破裂的夫妻判决不离，不仅可能导致婚姻、性和爱情的分离，如过错方与第三者的非法同居、重婚以及非婚生子女的有增无减；或过错方迁怒于配偶并变本加厉地恶待对方，如不尽家庭义务、不给抚养费、拒绝同房、出走或虐待（身体、精神和性）等，甚至激化矛盾、酿成惨案；而且也将鼓励当事人为收集证据或证明清白而把大量精力花费在侦察或反侦察上，这无疑将加剧双方的裂痕和敌意，对子女健康成长的负面效应也更显著，更是与好聚好散的现代文明的离婚方式相悖。

2.从审判操作看。首先，以原告的和好意愿为主要判断依据具有可操作性，可减少法官在双方各执一词时难以准确判断的困扰和避免断案的随意性；其次，夫妻关系的调解工作转向婚姻调解所，法院可减少30-40%的工作量（原先的撤诉、调解和好及中止的案件都将通过婚姻调解所化解矛盾、达成和解），法院的调解工作侧重于财产分割和子女监护、抚养纠纷（包括查明一方是否有上述的智力发育不全或患有严重的精神病、传染病，或有生理缺陷，或分居已满二年等等）。

3.从婚姻当事人的得益看。首先，有利于提高婚姻调解的质量，使那些夫妻感情尚未破裂的当事人既打消分手念头，还可学会相互妥协、改善关系的科学知识和调适艺术；其次，有利于保障当事人的离婚自由，那些夫妻感情确已破裂但起诉者有过错的或因性格不合起诉离婚的，将不再受到强行捆绑的惩罚，那些无法忍受丈夫暴力、性虐待或婚外性关系的女性，也不会屡次因“男方已认错，再给他一交机会”而继续受恶待。

考虑到中国目前的国情，我们只能暂时放弃上述理想方案而变通地提出下述现实方案。

（三）离婚法定条件的现实条款和操作

现实方案是在法学专家建议稿的基本框架的基础上，对有关条款作出修改和补充，以切实贯彻离婚自由和无责主义的立法原则，并增加可操作性和减少法官判案的随意性。由于用列举法往往难以周延“夫妻感情确已破裂”的全部外延，我们只能尽最大的努力使法学专家建议稿更接近无责主义的立法理念和更完善些。修改方案将贯彻如下原则：

1.放宽准予无过错方离婚的条件。法学专家建议稿对无过错方起诉离婚已予以较宽松的认可，法定的离婚理由有：对方有重婚、通奸、非法同居等情事；对方有赌博、酗酒、吸毒等恶习，不履行家庭义务的；受对方虐待、遗弃的；对方被处五年以上有期徒刑，或其犯罪行为严重伤害夫妻感情的；对方下落不明在二年以上，在公告期届满后仍未应诉的；一方对另一方的人身安全造成重大威胁的。如前所述，这些条款与“原14条”相比，虽有进步但仍有缺憾。

我们的主要建议是将“一方被判处五年以上有期徒刑，或其犯罪行为严重伤害夫妻感情的”，改为“一方犯罪，或其违法行为严重伤害夫妻感情的”。这不仅是因为无论是否性犯罪都会伤害夫妻感情，而且因为某些违法行为虽未触犯刑律但也会伤害夫妻感情，如因调戏妇女、卖淫、嫖娼等被行政处罚的。加上现实生活中确有一些夫妻原先（一方犯罪前）感情就有裂痕或对配偶的品行不满，我们不能因为过错方仅判四年有期徒刑或有“严重伤害夫妻感情”的违法行为而未被判处有期徒刑，就不准予无过错方离婚。当然，劳改局的监管干部会以“不利于犯罪分子的改造”而极力反对上述建议，但我们认为应更多地考虑无过错方（主要是妇女，因犯罪者中男性占绝大多数）和儿童的利益。实际上，假如夫妻关系未破裂的话，配偶一般不会起诉离婚，因为在这种情况下原告几乎什么福利也得不到（财产、住房或抚养费）而仅带了孩子（甚至孩子也可能由祖父母行使亲权）离开夫家。我们没有理由不给她或他们母子一条生路。

由于离婚诉讼中有婚外性行为、赌博、酗酒、吸毒、不履行家庭义务、虐待、遗弃、犯罪、下落不明、对他方人身安全造成重大威胁过错的以丈夫为多，因此，放宽准予无过错方离婚的条件，无疑有利于维护妇女的合法权益。

2.修订认定夫妻关系确难以维持的条件。法学专家建议稿对夫妻关系确难以维持的法定条件主要有两条：一是“一方患有严重的精神病或传染病经治不愈，致使婚姻关系难以维持的”，二是“分居满三年，互不履行夫妻义务的”。我们认为应该增加或修改有关条款，以放宽认定夫妻关系确难以维持的条件。

(1)恢复“原14条”中的“一方有生理缺陷，或其他原因不能发生性行为，且难以治愈的”条款。因为性生活是维系婚姻关系的重要纽带，而一方的生理缺陷在婚前检查中往往易被漏检，况且中国众多农村的婚姻登记没有婚前检查的必要程序，因此，应准予当事人在婚后以无正常性关系或不育为由的离婚诉求。

(2)增加“一方或双方智力发育不全，难以维持婚姻关系的”条款。因为审判实践中确有这种情况，或是双方父母都知道各自子女的低能而为传种接代或推卸包袱撮合他们成亲，或婚前不了解对方的缺陷，婚后暴露，难以维系正常关系的，应允许当事人离婚。

(3)将“分居满3年，互不履行夫妻义务”的改为“分居满二年，互不履行夫妻义务，或经人民法院判决不准离婚后仍互不履行夫妻义务又起诉离婚的”。

究竟分居多长时间可认定为“婚姻关系确已破裂”是目前的一个争论焦点，但大多数学者和法官都认为三年的分居时间太长。从我们对法官的问卷调查结果看，尽管仍有赞成“分居三年”的（占24%），但更多的主张“分居二年”（占31%）或“一年”（占45%，其中包括“6个月”），也就是说，主张分居2年及以下可认定为双方关系确已破裂的高达76%。全国妇联最近公布的调查统计也表明，普通公众认为分居约15-16个月（平均值）即可判决离婚，故报告人建议将分居年限定在18个月较合适。我们也认为，让当事人在冷漠、对抗中苦熬1000多个朝朝暮暮，无论对当事人还是其未成年子女都是弊大于利；假如没有分居条件的话，更易激化矛盾甚至酿成惨案（现实生活中过错方为了达到离婚目的，加倍对无过错方施以身心折磨、虐待，迫使对方无法忍受而同意离婚甚至被迫害致死的事例屡见不鲜），因此，分居时间应缩短，最多不超过2年。

(4)建议将“对方有重婚、通奸、非法同居等情事”改为“一方有婚外性行为的”。其理由主要是：对于重婚，婚姻登记机关或人民法院经查实后可宣告其婚姻无效并由人民法院根据情节对重婚者予以刑事处分。然而，一方有重婚或婚外性行为，无论是无过错方或过错方提出离婚起诉，实际上都表明该婚姻已难以维持，从离婚自由和无过错主义原则出发，自然不应以谁是起诉方来决定是否判决离婚，或以判决不离来惩罚过错方。

与理想方案不同的是，现实方案仍赋予法官有惩罚有过错原告的权力（即对有过错方的首次起诉，可行使不准当事人离婚的裁判权）以及以“离婚理由不充分”而驳回原告的离婚请求（如以性格不合或其他法官认为“婚姻关系未破裂”的所谓“轻率离婚”）。如果说，这样的方案对于维持社会道德、减少轻率离婚具有现实必要性的话，那么，按照诉讼程序，在人民法院判决不准离婚6个月后又起诉离婚，期间双方仍未履行夫妻义务、确无和好可能的，法院将依法准予离婚的补充条款，既与原婚姻法具有延续性、传承性，而且也更接近于无过错离婚的立法原则，同时也便于法官的实际操作。当然，一旦条件成熟时，我们仍希望能实现前述的全面、完整地体现离婚自由和无过错主义立法理念的理想目标。

（四）保障离婚自由和弱势女性权益的其他立法建议

新婚姻家庭法在坚持离婚自由和无过错原则的同时，对有过错的一方也不能姑息、放任，而应通过法律规范的调节，让有过错的一方付出代价，以示训诫并警示后人，同时切实维护弱势女性群体及其未成年子女的利益。具体建议如下：

1.离婚时的财产分割和过错赔偿。法学专家建议稿提出“因夫妻一方的重大过错致使婚姻关系破裂的，无过错方有权要求对方赔偿损害；具体办法由双方协议；协议不成的，由人民法院判决”。但上述条款既未解决如何赔偿的可操作性问题，同时也没有规定在分割财产时对无过错方的照顾以及对一方隐匿、转移共同财产的处罚。

我们认为不仅要设立过错赔偿制，而且离婚时在财产分割、房屋租赁、居住权等方面也应照顾无过错方、女方和未成年子女的权益。至于过错方给另一方造成身体和精神损害的赔偿数额，因各地的生活水平和当事人的具体情况差异很大，不宜作出统一的具体规定，但应确立赔偿数额的依据和原则。建议改为“协议不成的，由人民法院依据一方的过错对另一方的伤害程度和过错方个人的实际经济状况进行判决”。鉴于审判实践中存在不少因一方（主要是资源雄厚的男方）非法隐匿、转移共同财产而严重损害另一方（主要是女方）利益的现象，建议增加“一方非法隐匿、转移夫妻共同财产的，经人民法院查明，离婚时可对非法隐匿、转移夫妻共同财产的一方予以制裁直至取消其财产权”，只有这样才足以训诫那些非法隐匿、转移夫妻共同财产者和切实维护女性的合法财产权。同时，我们还建议将“重大过错”具体化，即将“重婚或其他违反一夫一妻制行为、虐待或遗弃家庭成员的行为”视作重大过错。

2.关于子女探视权。法学专家提议“父母离婚后，不与未成年子女共同生活的父母一方，有探视未成年子女的权利”。但由于对一方按规定行使探视权而另一方不予合作以及一方的探视对子女身心健康造成危害的法律责任缺乏操作性的规定，探视权在实际上是一纸空文。为此，我们建议增加下列条款：(1)与子女共同生活的一方，应为对方的探视提供便利条件。不提供便利条件的，人民法院有权强制执行。对拒不执行者可根据其情节给予拘留，因而危害子女身心健康情节严重的，人民法院有权变更抚养关系。(2)父母一方的探视不利于子女身心健康的，人民法院可依据对子女的危害程度中止或取消其探视权。

3.关于家庭暴力。目前在刑法、民法、继承法和治安管理条例中均有对家庭暴力的制裁条款，但由于一些司法机关和执法人员常以“清官难断家务事”或因个别女性报案后又撤诉为由推诿责任，因此，有必要在婚姻法中重申实施家庭暴力的法律责任和司法机关的职责。具体条款为：“接受求助的公安机关对正在实施的家庭暴力应及时制止和为受害方进行伤残鉴定，并依照治安管理处罚条例予以处罚。构成犯罪的，依法追究刑事责任。司法机关对家庭暴力受害者的求助不作为，因而造成严重后果的，应追究直接责任人员及其行政主管的法律责任。”此外，我们还建议新婚姻法作出“有暴力倾向者不宜成为未成年子女监护人”的规定。

4.关于配偶权。法学专家建议在新婚姻法中规定夫妻的配偶权，其实质是强调夫妻的同居义务，本意是为了限制有婚外恋的一方与第三者的非法同居，或者说是为了赋予无过错方要求排除第三者妨碍自己家庭的权利。具体建议为“夫妻有平等的同居生活权。有不能同居生活的正当理由的，不在此限”和“夫妻有平等的排除妨害配偶权的权利”。由于一些地区的重婚纳妾等性过错者大多是男性，因此，设立同居权被认为是维护了弱势女性群体的合法权利。

然而，配偶权的设立实际上对于已一意孤行移情别恋的男子毫无威慑力和约束力，这不仅是因为法律无力保障婚姻当事人始终如一地忠于配偶，而且司法机关也不可能强行排除对配偶权的妨害。况且，即使有婚外恋的丈夫在有关部门的强制下被“排除了妨碍”无奈回了家，妻子与身在曹营心在汉的负心郎同居生活有安全感吗？双方的夫妻生活会快乐、幸福吗？其中一些丈夫甚至可能在同居生活中发泄怨恨继而导致性虐待、性暴力，使妻子的境遇更逊于分居状态。

也有学者认为“有不能同居的正当理由的，不在此限”的条款，规定了在婚姻存续期间，一方如果强行与配偶同居就有可能构成婚内强奸罪。事实恰恰相反，同居权或配偶权的设立不仅不可能限制婚内强奸，反而为婚内强奸的合法化提供了法律依据。

这首先是因为，上述条款没有明确规定何为“正当理由”，这就使“正当理由”的认定具有随意性。其次，由于男子至今仍掌握着性生活的主动权，加上他们的体力优势，于是所谓的“正当理由”实际上往往由丈夫来判断妻子拒绝的理由是否正当。比如，妻子以身体欠佳、心情不好、工作压力大、缺乏性欲、对配偶无感情为由拒绝丈夫的性要求是否属正当理由，无论在学术界或在男女两性的认同中都存在较大的分歧。如果丈夫不顾妻子意愿执意要求甚至强行进行性攻击的话，妻子既无理由也无力量反抗，这样就难免会发生性暴力，而施暴或强奸的男子却不会由此受到处罚，因为现行刑法尚未把丈夫当成强奸犯的犯罪主体，婚姻法更不可能对某种行为定罪。因此，丈夫在婚姻关系存续期间违反妻子意愿实施的强制性性行为，根本不可能被认定为强奸行为。再说，妻子不愿意过性生活是无须什么理由的，女性的身体理应由她自己来支配，规定所谓的“正当理由”反而会使丈夫以妻子“无正当理由拒绝性要求”为借口施暴以及使婚内强奸成为合理合法甚至愈演愈烈，因此，我们认为，如要规定同居权，那么首先要建立别居制度，并对别居的法定理由、效力及其财产制、子女抚养等作出详细规定。在目前难以对所谓的“不能同居之正当理由”达成一致认同的前提下，我们反对在婚姻家庭法中增设同居权及所谓的“排除妨碍配偶权的权利”等条款。

5.关于保护军婚。建议取消法学专家建议稿第60条“现役军人的配偶要求离婚，须得军人同意”的规定。我们认为，保护军婚和鼓励现役军人的配偶为国防事业献身固然必要，但高尚的道德情操将依赖于个人的自觉履约而不是法律的强制执行，“军嫂”的无私献身自然也应出于当事人的自愿。现实生活中不少军人的婚姻由父母撮合操办，当事人双方缺乏相互了解，婚姻基础较差，加上夫妻长期分居也难以避免感情危机，其中一方如未能抵制住诱惑而移情别恋或军人配偶因各种原因反悔也情有可原。法律既无力也无法保障婚姻当事人永远忠于对方、终身为对方献身，更不应成为压抑人性的理由。因此，即使在现役军人的配偶有婚外恋等过错或以感情不合起诉时，也不宜以判决不准离婚作惩罚，更不应将现役军人配偶的离婚诉权仅局限在军人“有重大过错”的前提上。保护军婚的同时也应维护妇女合法权益，而不应以牺牲妇女的基本人权为代价。

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